QQ空间（Qzone）自2005年问世以来遭到浩繁人的喜爱。在QQ空间上能够书写日记、写说说，上传用户小我的图片，听音乐，写表情，通过多种体例展示本人。但若是你只将其看做是一个具有博客功能的个性空间或文娱结交东西，那就太小看他了！其相册功能，使得QQ空间在外观设想侵权诉讼案件中饰演着主要脚色，特别是在现有设想抗辩的认定中有着至关主要的感化。

　　专利法第23条中划定：“本法所称现有设想，是指申请日以前在国表里为公家所知的设想” [1]。

　　专利法第62条中划定：“在专利侵权胶葛中，被控侵权人有证据证明其实施的手艺或者设想属于现有手艺或者现有设想的，不形成加害专利权” [2]。《最高人民法院关于审理加害专利权胶葛案件使用法令若干问题的注释》第十四条第二款划定：“被诉侵权设想与一个现有设想不异或者无本色性差别的，人民法院该当认定被诉侵权人实施的设想属于专利法第六十二条划定的现有设想” [3]。由此能够看出一旦现有设想抗辩成立，可完全免去被告的侵权义务，被告不只不承担遏制侵权的义务，并且也不消承担补偿义务。因而，现有设想抗辩几乎成为被告在外观设想侵权诉讼案件中必需考虑的抗辩事由之一。

　　下面连系具体案例谈谈QQ空间相册中的照片能否满足现有设想抗辩成立的前提。

　　【案例】深圳市卡乐斯家居无限公司与叶某侵害外观设想专利权胶葛二审案[4]

　　上诉人深圳市卡乐斯家具无限公司（以下简称卡乐斯公司）因与被上诉人叶某、原审第三人深圳市航天远东实业无限公司惠阳国安居粉饰材料分公司（以下简称国安居粉饰分公司）侵害外观设想专利权胶葛一案，不服广州学问产权法院（2015）粤知法专民初字第18号民事判决，提起上诉。

　　叶某是专利号ZL8.5号、名称为“组合沙发（688A）”的专利权人，该专利目前处于无效期。叶某向原审法院诉称：卡乐斯公司为获取不法好处，在其出产的沙发中采用该专利设想，并在第三人的建材商场设立专卖店对外发卖。销量庞大，给叶某形成严重经济丧失，加害其合法权益。为维护其合法权益，叶某诉诸原审法院并请求判令卡乐斯公司：1.遏制出产、发卖并销毁加害叶某所具有的专利号为ZL8.5、名称为“组合沙发”的外观设想专利产物；2.补偿叶某经济丧失及为查询拜访、告状侵权行为所收入的合理费用共计150000元；3.承担本案的诉讼费。

　　卡乐斯公司答辩称：在叶某于2012年8月27日向国度学问产权局申请涉案专利前，卡乐斯公司已于2011年8月研发、制造被诉侵权产物。按照在先利用准绳及公开利用的准绳，叶某对本案的外观设想专利权已丧失新鲜性，被诉侵权产物没有落入叶某的外观专利庇护范畴，请求法庭驳回叶某诉请。并供给了卡乐斯公司厂长全某的QQ空间页面截图等证据，显示该QQ空间“G-912”型号沙发上传时间为2012年7月2日，早于涉案专利申请时间。

　　起首，关于公开时间的问题：卡乐斯公司认为被诉侵权设想曾于2012年7月2日上传至其公司人员全华林的QQ空间，早于涉案专利申请日，并提交了广东安证计较机司法判定所出具的粤安计司鉴（2015）第174号查验演讲为证。上述QQ空间记录的消息系电子数据证据，属于法定的独立证据类型。按照民事诉讼法划定，经查证失实的电子数据证据能够作为认定案件现实的根据。QQ空间系第三方公司腾讯公司开辟，用户上传相片的时间由腾讯公司办事器系统及时记实、主动生成，用户难以对其点窜，且腾讯公司在国内具有必然的出名度，其QQ空间较为靠得住和不变，故在叶某没有供给相反证据证明的环境下，可依法推定“17×××80”QQ空间中“G－912”沙发相片的上传时间为2012年07月02日14：24分。该时间早于涉案专利的申请时间。

　　其次，关于卡乐斯公司的现有设想抗辩能否成立的问题：本案中，用户必需在注册有QQ帐户的前提下才能拜候他人的QQ空间，或者已知他人QQ号的前提下才能在搜刮引擎网站进行搜刮，并且这两种拜候他人QQ空间的体例还需要被拜候的QQ空间设定对外开放权限，因而，QQ空间具有必然的私密性。现有证据没有显示所涉及的全华林的QQ空间在涉案专利申请日以前的开放权限，因而无法确认该QQ空间所显示照片其时为公家所知或处于公家想得知即可得知的形态。

　　最初，关于原判决将被诉侵权产物拆分对比能否合理的问题：二审法院认定原判决将涉案组合沙发外观设想进行零丁对比并无不妥。最终，二审法院鉴定，驳回上诉，维持原判。

　　由上述案件能够得出：判断现有设想抗辩能否成立，起首要对比被诉侵权设想与现有设想，判断其能否不异。而关于现有设想的鉴定由《专利法》及《最高人民法院关于审理加害专利权胶葛案件使用法令若干问题的注释》的相关划定中能够得出包罗以下形成要件：

　　关于QQ空间公开的照片能否能形成现有设想的抗辩，本文着重会商①②两个形成要件。

　　QQ空间中的内容为用户上传后，由腾讯公司办事器系统及时记实、主动生成，用户难以对其点窜，且腾讯公司在国内具有必然的出名度，其发布时间较为靠得住和不变。

　　按照民事诉讼法划定，经查证失实的电子数据证据能够作为认定案件现实的根据。但因为电子证据的具有虚拟性和改动的荫蔽性，在数据生成、传送、保留和展现等环节可能会遭到报酬或手艺等要素的影响，从而导致内容发生变化。因而在以电子证据作为定案根据时，应按照电子证据的类型以及案情需要，合理分派举证义务，对质据有无证明力和证明力大小进行分析鉴定。对于非官方网页类的电子证据，因为可能具有网页在后期点窜而无显示点窜踪迹的环境，故对于此类证据，应恰当加大负有证明权利一方的举证义务，连系其他证据进行分析认定。对于有必然出名度、诺言度的网站，数据较为靠得住不变，在抗辩方没有相反证据证明电子数据具有窜改景象的，应依法认定电子数据的效力。所以QQ空间中照片的上传时间能够认定为公开时间。

　　因而，本案中法院将QQ空间照片的上传时间认定为公开时间。而（2015）粤高法民三终字第660号中，对于“筑龙网”上传的照片的时间认定上，法院认为“筑龙网”并非被遍及承认诺言度的网站，永道公司亦未供给证据证明该网站的可托度，而因为网页消息具有不不变性和可改动的特点，无法解除通过计较机手艺变动图片内容的可能性。因而，其不足以证明公开时间在于涉案专利的申请时间[5]。

　　判断能否为公家所知的尺度为能否为不特定的人可以或许得知。笔者认为虽然QQ空间具有必然“私密性”，但本身为一个可供用户对外发布消息的收集互动平台，其“私密性”是通过设置拜候权限来表现的，其能否为公家所知，次要体此刻其上传之日拜候权限能否为对外开放。缘由在于公家所知并不在于QQ空间所公开的照片其时为公家所知，而是“QQ空间”中的相关图片通过收集互动平台已处于公家能够得知的形态，就应视为曾经向社会公家公开，即公家能否能够想要获取就能获取的形态。

　　如（2014）佛中法知民初字第338号中，一审法院认定，“QQ空间”中上传图片的时间并不克不及点窜，因此可认定本案中的相关图片在涉案专利申请日前曾经公开。其次，在现有证据曾经证明上述“QQ空间”中的相关图片为任何人无需颠末授权即可浏览的环境下，如廖宇辉认为该“QQ空间”的拜候权限在涉案专利申请日前为非公开形态并颠末点窜，应对此承担响应的举证义务，但廖宇辉并未供给响应的证据。因而，对于廖宇辉上述主意，本院不予支撑。法院在此根本上连系被诉侵权设想与外观设想专利的对比最终认定现有设想抗辩成立[6]。

　　综上，QQ空间公开的照片能否能形成现有设想的抗辩的问题中，在无相反证据或能获得其他证据予以印证的环境下，满足现有设想抗辩的其他要件，现有设想抗辩的主意能够成立。因而，在QQ出产商在QQ空间上公开本公司的产物图片或设想图片之时，就要留意留存公开证据，以证明在公开之时相关图片或相册的公开权限为对所有人公开。

　　此外，在此类案件中除了以现有设想作为抗辩事由，被告方还能够主意先用权抗辩，供给在涉案专利申请日之前曾经制造出该产物，或者曾经做好制造、利用的需要预备，而且仅在原有范畴内继续制造或利用的证据，因而，出产商留意保留好相关合同及发票也长短常主要的。

　　[1]《中华人民共和国专利法》第二十三条：授予专利权的外观设想，该当不属于现有设想；也没有任何单元或者小我就同样的外观设想在申请日以前向国务院专利行政部分提出过申请，并记录在申请日当前通知布告的专利文件中。授予专利权的外观设想与现有设想或者现有设想特征的组合比拟，该当具有较着区别。 授予专利权的外观设想不得与他人在申请日以前曾经取得的合法权力相冲突。 本法所称现有设想，是指申请日以前在国表里为公家所知的设想。

　　[2]《中华人民共和国专利法》第六十二条：在专利侵权胶葛中，被控侵权人有证据证明其实施的手艺或者设想属于现有手艺或者现有设想的，不形成加害专利权。

　　[3]《最高人民法院关于审理加害专利权胶葛案件使用法令若干问题的注释》第十四条：被诉落入专利权庇护范畴的全数手艺特征，与一项现有手艺方案中的响应手艺特征不异或者无本色性差别的，人民法院该当认定被诉侵权人实施的手艺属于专利法第六十二条划定的现有手艺。被诉侵权设想与一个现有设想不异或者无本色性差别的，人民法院该当认定被诉侵权人实施的设想属于专利法第六十二条划定的现有设想。